11 mar Impossibilidade de exigência de DIFAL no ano de 2022
O Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL é uma modalidade de exigência do ICMS que surgiu, supostamente, com o fim de tornar mais justa a arrecadação nas operações interestaduais, principalmente tendo em vista a expansão do e-commerce.
A princípio, conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015, o DIFAL é exigível dos remetentes nas operações que tenham como destinatário um consumidor final não contribuinte do ICMS (como pessoas físicas, por exemplo) localizado em outros estados, e a alíquota corresponde à diferença entre a alíquota do estado de origem e o de destino.
Em razão do referido novo dispositivo constitucional, foi criado o Convênio ICMS nº 93/2015 entre os Estados para de fato instituir o DIFAL, dentre os quais vários criaram leis estaduais próprias para regulamentar a cobrança.
Todavia, o STF decidiu, em 24 de fevereiro de 2021, pela inconstitucionalidade do referido Convênio, declarando ser inexigível o DIFAL sem a prévia edição de Lei Complementar de normas gerais a serem seguidas pelos estados, conforme determina o art. 146 da Constituição.
Na oportunidade, modulou os efeitos da decisão para o ano de 2022, ou seja, conferiu ao Poder Legislativo Federal até a data 31/12/2021 para publicar a referida Lei Complementar para que o DIFAL continuasse a ser exigido em 2022.
Ocorre que, contrariando o STF, a Lei Complementar de normas gerais para efetiva instituição do Diferencial de Alíquota só foi publicada em 05 de janeiro de 2022, o que significa ser impossível a exigência de DIFAL durante o ano de 2022.
Isso porque a Constituição determina, em seu art. 150, que ao ser instituído ou majorado um imposto, este deve respeitar dois Princípios, o da Anterioridade e o da Anterioridade Nonagesimal.
Pelo Princípio da Anterioridade, quando a publicação da norma que institui um imposto se dá em um ano, só poderá ser exigido este imposto no exercício financeiro seguinte (no próximo ano).
Pelo Princípio da Anterioridade Nonagesimal, mesmo que a publicação da lei se dê em 31 de dezembro (tecnicamente o próximo exercício financeiro inicia no dia seguinte, em 1º de janeiro), deverá ao menos ser respeitado o prazo de noventa dias para exigir o imposto.
Veja-se que a Lei Complementar só foi publicada em 05/01/2022, ou seja, segundo o Princípio da Anterioridade, os estados só poderiam exigir o DIFAL a partir de 2023.
Contudo, vários entes federativos já afirmaram que irão exigir o DIFAL desde 1º de janeiro de 2022 ou após noventa dias da publicação da Lei Complementar.
Não somente os estados, mas o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ publicou em 06 de janeiro de 2022 o Convênio 236/2021, aprovado em 27 de dezembro de 2021, que é basicamente a republicação do Convênio ICMS nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados na cobrança do DIFAL, e ratificando o início da tributação em 1º de janeiro de 2022¸ o que não pode prevalecer.
Assim, já há vários processos em trâmite nos mais diversos estados brasileiros, com as empresas requerendo a não exigência de Diferencial de Alíquota de ICMS durante o ano de 2022, e vários Tribunais têm proferido decisões favoráveis aos contribuintes, como nos Estados de São Paulo e de Mato Grosso, cujos posicionamentos podem ser exemplificados por trecho citado abaixo de decisão que concedeu liminar para impedir a cobrança durante este ano:
“É importante mencionar que o advento da LC n. 190/22 não trata prorrogação da cobrança do DIFAL pois, conforme já abordado mais acima, esta ocorria com fundamento em convênio do CONFAZ, situação que foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Então, a promulgação da lei complementar equivale à própria instituição da cobrança do DIFAL pelos entes federativos, situação que demanda o respeito à anterioridade de exercício e da nonagesimal, tudo em observância da segurança jurídica.
Em arremate, tendo em vista que a LC n. 190/22 foi publicada em janeiro de 2022, a observância da anterioridade de exercício pressupõe sua vigência a partir do exercício financeiro de 2023, observada também a anterioridade nonagesimal.”
(Clique para acesso à íntegra da decisão. Autos nº 1004074-08.2022.8.11.0041. 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá. Proferida em 16.02.2022. Publicada em 18.02.2022.)
Dessa maneira, resta claro que a exigência de DIFAL neste ano de 2022 não passa de insistência do Poder Público na arrecadação de valores independentemente da regularidade da cobrança, passando por cima de inúmeros dispositivos constitucionais e de decisões judiciais, visto que a mencionada espécie de tributo só poderá ser exigida a partir de 2023.
Felizmente, como foi demonstrado, vários Tribunais Estaduais já estão garantindo, de maneira rápida (por meio de liminares) os direitos dos contribuintes em Mandados de Segurança, que são medidas judiciais que podem ser impetradas rapidamente, e que não têm tramitação tão lenta quanto procedimentos ordinários.